101: Come negoziare le indennità nella tua serie A Documenti di investimento
Pubblicato: 2016-04-03Disposizioni di indennizzo?
Gli imprenditori che stanno aumentando i loro primi round di investimento (spesso in India) devono spesso confrontarsi con disposizioni di indennizzo negli accordi parasociali che prevedono la responsabilità personale. Ho scritto in precedenza sul motivo per cui sono fondamentalmente in disaccordo con queste disposizioni negli accordi tra azionisti. Sfortunatamente, potresti ancora vederlo spuntare quando vai a raccogliere fondi, ed è spesso nascosto in un gergo legale terribilmente noioso che compete con altre disposizioni per rendere una lettura attenta del tuo contratto una sfida per rimanere sveglio e rimanere interessato. Se però riesci a leggere attentamente (o se qualcuno te lo spiega) probabilmente starai seduto completamente sveglio. Ecco come appare di solito -
"Indennizzo: la Società e i Promotori indennizzeranno, difenderanno e manleveranno, in solido, l'Investitore di Serie A e le loro Affiliate, e i loro rispettivi direttori, funzionari, rappresentanti, dipendenti e agenti (collettivamente, le "Persone indennizzate di Serie A" ) da e nei confronti di tutti i Soggetti Indennizzati di Serie A, in conseguenza di, derivanti direttamente o indirettamente da, o in connessione con o in relazione a:
(a) qualsiasi questione incoerente, o qualsiasi violazione o inesattezza di qualsiasi dichiarazione, patto o accordo stipulato;
(b) qualsiasi mancato adempimento (in tutto o in parte) di qualsiasi obbligo che deve essere eseguito da uno qualsiasi di essi ai sensi del presente Accordo;
(c) qualsiasi questione legale esistente o potenziale nei confronti di uno o entrambi i Promotori o della Società, in relazione a eventuali accordi o obblighi specifici relativi a uno o tutti i precedenti impieghi, impegni e attività dei Promotori, o altro;
(d) tutte le responsabilità e passività (effettive, contingenti o di altro genere) prima della Data di chiusura della Serie A o le imposte prima della Data di chiusura; o
(e) negligenza grave, frode o cattiva condotta da parte dei Promotori”.
Cosa significa questo gergo?
Significa che se si verificasse una delle questioni specificate in (a) – (e), i promotori potrebbero essere personalmente responsabili di compensare e risarcire le perdite agli investitori nella società. Sembra giusto? Forse, ma può essere abbastanza oneroso. Disposizioni di indennizzo come quella di cui sopra sono generalmente seguite da disposizioni "gross-up" e la passività è inquadrata come "congiunta e multipla". Questo in parole povere significa che gli investitori possono richiedere al promotore di risarcire le perdite subite dall'azienda e dagli investitori agli investitori. Questo può essere difficile se applicato: supponiamo che una situazione in cui venga effettuato un investimento di serie A di 1-5 milioni di USD nella tua azienda e si verifichi uno qualsiasi di (a) - (e), ciò comporterebbe effettivamente entità delle perdite subite dagli investitori, che può essere compresa tra 0 e 5 milioni di USD o più. Non importa quanto tu sia colpevole - l'entità della potenziale perdita può comportare la tua insolvenza o in altre parole - potresti finire completamente al verde. Nella maggior parte delle giurisdizioni, non vi è alcun ostacolo all'esecuzione di un decreto contro i beni personali dei promotori e alla dichiarazione di insolvenza se questi beni non sono sufficienti per pagare gli investitori. Anche se in pratica ciò potrebbe non accadere, resta comunque la posizione che non vi è alcun ostacolo legale per gli investitori che facciano rispettare le disposizioni di indennizzo prestabilito.
Come negoziate questo?
Esistono diverse opzioni se si desidera negoziare disposizioni in materia di indennizzo e rimuovere, limitare o limitare la propria esposizione personale agli investimenti effettuati nella propria azienda. Esaminiamo ciascuno di essi di seguito, partendo dal caso migliore e passando ad altri punti di considerazione:
1) Eliminare del tutto la responsabilità del promotore:
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Questo è sicuramente il risultato ottimale. Insisti nel rimuovere la responsabilità del promotore dalle disposizioni sull'indennizzo e sostieni chiaramente che tu (i tuoi figli, coniuge o genitori) non intendi assumere un'esposizione personale nella raccolta fondi indipendentemente dal tuo impegno o dalla sua mancanza nell'investimento o nello spirito della transazione . Per ulteriori argomenti sul motivo per cui ciò potrebbe essere moralmente giustificato e tecnicamente non così inopportuno per un investitore, leggi qui.
Così facendo, la responsabilità sarebbe limitata a ciò che può essere assunta dalla società, cioè la responsabilità sarebbe limitata agli importi che la società è in grado di pagare. Sebbene ciò possa comportare una perdita indiretta per i promotori e non compensi completamente gli investitori in termini indiretti, offre comunque un certo conforto agli investitori. Fai attenzione alle disposizioni grossolane che richiedono a un promotore di compensare l'azienda se un'azienda sta pagando. Se la responsabilità è limitata alla società, deve essere così.
2) Introdurre un limite di responsabilità:
Se l'investitore insiste nell'avere una sorta di responsabilità personale, può avere senso introdurre un limite all'importo dei danni di cui puoi essere personalmente ritenuto responsabile. Ad esempio, mentre potresti non essere in grado di soddisfare richieste di risarcimento a tempo indeterminato o danni pari a una parte sostanziale dell'investimento, probabilmente puoi accettare un rischio che puoi permetterti. Il limite di responsabilità dovrebbe idealmente essere un chiaro importo in dollari/rupie in modo da essere esigibile e fornire sufficiente chiarezza al momento dell'applicazione, se mai.
3) Negoziare i motivi in base ai quali sorgono gli obblighi di indennizzo:
Nella disposizione di indennizzo sopra fornita, sembra che i paragrafi (c), (d) ed (e) possano essere in una certa misura ragionevoli. I paragrafi (c) e (d) si riferiscono a questioni precedenti al fatto che gli investitori abbiano investito nella società e pertanto gli investitori potrebbero non voler subire una perdita finanziaria su queste a meno che non siano state specificatamente divulgate e concordate prima dell'investimento. La lettera (e) si riferisce a fatti di discreta gravità che possono sfociare in sanzioni, responsabilità personale e potenziali procedimenti penali anche in assenza degli investitori che li hanno specificatamente forniti nell'accordo. Ciò premesso, i paragrafi (a) e (b) possono essere estremamente onerosi per i promotori che potrebbero non essere in grado di controllare ogni aspetto dell'aver accettato tali questioni.
Ad esempio, il paragrafo (a) si riferisce a dichiarazioni e garanzie , queste possono essere difficili da sostenere con indennizzi personali date le ampie dichiarazioni che di solito sono fornite nel patto parasociale. Troverai queste rappresentazioni etichettate in un programma separato rispetto all'accordo e potresti volerle rivedere in dettaglio. Dato che può essere una lista di bucato abbastanza allungata, potresti voler prendere in considerazione la possibilità di eliminarli del tutto o almeno di limitare la tua responsabilità solo ad alcuni di essi, ad esempio, ti assumi la responsabilità solo su dichiarazioni che puoi sostenere in tutto circostanze e di cui hai assoluta certezza. Ad esempio, potresti essere nella posizione di dichiarare che la tua azienda è debitamente costituita o che non ti è vietato effettuare l'operazione di investimento. D'altra parte, potrebbe essere difficile per te dire con certezza se tutta la conformità fiscale e normativa è stata intrapresa o se i tuoi libri contabili sono stati verificati secondo sani principi finanziari. Ritagliarsi delle rappresentazioni specifiche che sostieni può aiutare a gestire il rischio di responsabilità personale.
Principi analoghi si applicano al paragrafo (b) relativo al rispetto dei termini del patto parasociale . Se non sei in grado di insistere per rimuovere del tutto il paragrafo (b) puoi chiedere di essere responsabile solo per questioni che sono completamente sotto il tuo controllo e per le quali non vi è alcun rischio di reclami per interpretazioni alternative o violazione tecnico/procedurale di l'accordo. Ad esempio, che non venderai le tue azioni a nessuno entro un periodo di lock-in prescritto o priverai gli investitori dei loro diritti sulla liquidazione. Tuttavia, devi insistere per escludere tutte le altre disposizioni. Le disposizioni che sono meno difficili da monitorare accuratamente, come ad esempio il rispetto della legge applicabile o il pagamento delle tasse applicabili di volta in volta, non dovrebbero idealmente avere posto nelle disposizioni sull'indennità.
Nota aggiuntiva: per una questione di strategia, è meglio includere ciascuna indennità in modo specifico piuttosto che escludere voci specifiche. Vale a dire, insisti sul fatto che le rappresentazioni, le garanzie e i patti che stai dietro devono essere specificatamente elencati.
4) Introdurre una disposizione “de minimis”:
Se l'indennità è a tempo indeterminato, fintanto che si verifica una delle (a) – (e), il promotore può essere tenuto a risarcire. Nella "lista della lavanderia" delle dichiarazioni e all'interno dei termini estesi di un patto parasociale, potrebbero esserci elementi che si traducono in un piccolo importo di potenziali passività o perdite che sono indeterminate in questa fase ma che possono aggregarsi nel tempo a un importo sostanziale da prospettiva di un promotore. Ad esempio, potrebbe esserci una potenziale controversia con un dipendente che potrebbe sfociare in un contenzioso o una dichiarazione dei redditi non completata che potrebbe comportare sanzioni. Sebbene questi problemi possano essere parte integrante dell'attività, possono essere abbastanza marginali nel contesto più ampio dell'investimento e comportare un onere non necessario per i promotori al momento dell'aumento dell'investimento per rivelare ciascuno di questi, discutere con gli investitori e valutare di cosa dovrebbero e non dovrebbero essere responsabili i promotori. Il modo migliore per uscirne è disporre di quella che gli avvocati chiamano una disposizione "de minimis" in cui si afferma che i promotori e la società non saranno responsabili nei confronti degli investitori a meno che la somma aggregata di tutti i reclami in (a) – (e) in ogni esercizio supera un determinato importo. Ciò semplificherebbe anche una revisione della rappresentanza e delle garanzie per identificare e divulgare agli investitori solo i rischi sostanziali che la società / i promotori vedono nell'attività e per garantire che le parti non si perdano nei dettagli.
Pensieri per finire
Sebbene sia tutto in una buona giornata di lavoro per negoziare disposizioni di indennità per avvocati e investitori, tieni presente che gli investitori sofisticati nella fase iniziale in genere non insistono su disposizioni di indennità estese di questo tipo e anche se lo fanno, sono disposti a parlarne . La paura in genere non ha posto negli investimenti in fase iniziale ad alto rischio e la capacità della maggior parte dei promotori di sostenere queste disposizioni è limitata. Se una parte di essi viene mantenuta, l'intenzione è di solito di portare un po' di serietà negli accordi e garantire che ci sia "skin-in-the-game" per quanto riguarda i promotori. Oltre a ciò, non ha molto senso per gli investitori mantenerli ed essere aperti alle negoziazioni può fornire molto conforto ai promotori che potrebbero diffidare della responsabilità personale.
Spero che tu l'abbia trovato utile e buona fortuna per la chiusura del tuo investimento!
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