101: Cómo negociar indemnizaciones en sus documentos de inversión de la Serie A
Publicado: 2016-04-03¿Disposiciones de indemnización?
Los empresarios que aumentan sus rondas iniciales de inversión (a menudo en la India) a menudo se enfrentan a disposiciones de indemnización en los acuerdos de accionistas que contemplan la responsabilidad personal. He escrito anteriormente sobre por qué estoy fundamentalmente en desacuerdo con tener estas disposiciones en los acuerdos de accionistas. Desafortunadamente, es posible que todavía veas que esto aparece cuando vas a recaudar dinero y, a menudo, está oculto en una jerga legal terriblemente aburrida que compite con otras disposiciones para hacer que una lectura cuidadosa de tu contrato sea un desafío para mantenerte despierto e interesado. Sin embargo, si logras leer con atención (o si alguien te explica), probablemente te quedarás completamente despierto. Así es como suele verse:
“Indemnización: La Compañía y los Promotores deberán indemnizar, defender y eximir de toda responsabilidad al Inversionista Serie A y sus Afiliados, y a sus respectivos directores, funcionarios, representantes, empleados y agentes (colectivamente, las “Personas Indemnizadas Serie A” ) de y contra todos y cada uno de los incurridos por las Personas Indemnizadas Serie A, como resultado de, que surja directa o indirectamente de, o en conexión con o relacionado con:
(a) cualquier asunto que no sea coherente con, o cualquier incumplimiento o inexactitud de cualquier declaración, pacto o acuerdo realizado;
(b) cualquier incumplimiento (ya sea total o parcial) de cualquier obligación que cualquiera de ellos deba cumplir de conformidad con este Acuerdo;
(c) cualquier problema legal existente o potencial contra cualquiera de los Promotores o la Compañía, o ambos, con respecto a cualquier arreglo u obligación específica relacionada con cualquiera o todos los empleos, compromisos y negocios anteriores de los Promotores, o de otra manera;
(d) todas las responsabilidades y obligaciones (reales, contingentes o de otro tipo) anteriores a la Fecha de Cierre de la Serie A o Impuestos anteriores a la Fecha de Cierre; o
(e) negligencia grave, fraude o mala conducta por parte de los Promotores.”
¿Qué significa esta jerga?
Significa que si ocurriera alguno de los asuntos especificados en (a) - (e), los promotores pueden ser personalmente responsables de compensar y pagar las pérdidas a los inversores en la empresa. ¿Parece justo? Tal vez, pero puede ser bastante oneroso. Las disposiciones de indemnización como la anterior suelen ir seguidas de disposiciones "en bruto" y la responsabilidad se enmarca como "conjunta y solidaria". Esto en términos sencillos significa que los inversores pueden exigir que el promotor compense las pérdidas sufridas por los inversores tanto por la empresa como por los inversores. Esto puede ser difícil si se hace cumplir: suponga una situación en la que se realiza una inversión de la Serie A de USD 1 a 5 millones en su empresa y ocurre cualquiera de (a) – (e), esto resultaría efectivamente en que usted tenga que cumplir con el el alcance de las pérdidas sufridas por los inversores, que pueden ser de 0 a 5 millones de USD o más. No importa cuán culpable sea, el tamaño de la pérdida potencial puede resultar en su insolvencia o, en otras palabras, puede terminar completamente arruinado. En la mayoría de las jurisdicciones, no hay impedimento para ejecutar un decreto contra los bienes personales de los promotores y declararse en quiebra si estos bienes son insuficientes para pagar a los inversionistas. Si bien en la práctica esto puede no suceder, aún se mantiene la posición de que no existe un impedimento legal para que los inversores hagan cumplir las disposiciones de indemnización acordadas previamente.
¿Cómo negocias esto?
Existen varias opciones si desea negociar cláusulas de indemnización y eliminar, restringir o contener su exposición personal a las inversiones realizadas en su empresa. Repasemos cada uno de ellos a continuación, comenzando por el mejor de los casos y pasando a otros puntos de consideración:
1) Eliminar la responsabilidad del promotor por completo:
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Este es sin duda el resultado óptimo. Insiste en eliminar la responsabilidad del promotor de las disposiciones de indemnización y argumenta claramente que usted (sus hijos, cónyuge o padres) no tiene la intención de asumir una exposición personal en la recaudación de fondos, independientemente de su compromiso o falta de compromiso con la inversión o el espíritu de la transacción. . Para obtener más argumentos sobre por qué esto puede estar moralmente justificado y técnicamente no es tan poco sólido para que un inversor esté de acuerdo, lea aquí.
Al hacer hacer, la responsabilidad se limitaría a lo que la empresa puede asumir, es decir, la responsabilidad se limitaría a las cantidades que la empresa está en condiciones de pagar. Si bien esto puede resultar en pérdidas indirectas para los promotores y no compensa completamente a los inversores en términos indirectos, aún ofrece cierto consuelo a los inversores. Tenga cuidado con las disposiciones de aumento bruto que requieren que un promotor compense a la empresa si una empresa está pagando. Si la responsabilidad se restringe a la empresa, debe ser así.
2) Introducir un tope de responsabilidad:
Si el inversionista insiste en tener algún tipo de responsabilidad personal, puede tener sentido introducir un límite en la cantidad de daños por los que usted puede ser personalmente responsable. Por ejemplo, si bien es posible que no pueda satisfacer reclamos abiertos por daños o daños que equivalgan a una parte sustancial de la inversión, probablemente pueda aceptar un riesgo que pueda pagar. Idealmente, el tope de responsabilidad debería ser una cantidad clara en dólares o rupias para que sea exigible y brinde suficiente claridad en el momento de la ejecución, si es que alguna vez ocurre.
3) Negociar las causales bajo las cuales surgen las obligaciones indemnizatorias:
En la disposición de indemnización provista anteriormente, parece que los párrafos (c), (d) y (e) pueden ser hasta cierto punto razonables. Los párrafos (c) y (d) se relacionan con asuntos previos a que los inversionistas hayan invertido en la empresa y, por lo tanto, es posible que los inversionistas no deseen asumir una pérdida financiera por estos, a menos que se divulguen y acuerden específicamente antes de la inversión. El párrafo (e) se relaciona con asuntos bastante serios que pueden dar lugar a sanciones, responsabilidad personal y posibles procesos penales, incluso en ausencia de los inversores que los establezcan específicamente en el acuerdo. Dicho esto, los párrafos (a) y (b) pueden ser extremadamente onerosos para los promotores que tal vez no puedan controlar todos los aspectos de haber acordado estos asuntos.
Por ejemplo, el párrafo (a) se refiere a representaciones y garantías , que pueden ser difíciles de respaldar con indemnizaciones personales dadas las amplias representaciones que generalmente se brindan en el acuerdo de accionistas. Encontrará estas representaciones etiquetadas en un anexo separado del acuerdo y es posible que desee revisarlas en detalle. Dado que puede ser una lista de lavandería bastante larga, es posible que desee considerar eliminarlos por completo o al menos limitar su responsabilidad a solo algunos de ellos, es decir, usted asume la responsabilidad solo en las representaciones que puede respaldar en todos. circunstancias y donde se tiene absoluta certeza. Por ejemplo, podría estar en condiciones de representar que su empresa está debidamente constituida o que no tiene prohibido participar en la transacción de inversión. Por otro lado, puede ser difícil para usted decir con certeza si se ha llevado a cabo todo el cumplimiento normativo y fiscal o si sus libros han sido auditados de acuerdo con principios financieros sólidos. Realizar representaciones específicas que usted respalde puede ayudar a administrar el riesgo de responsabilidad personal.
Se aplican principios similares al párrafo (b) que se relaciona con el cumplimiento de los términos del acuerdo de accionistas . Si no puede insistir en eliminar el párrafo (b) por completo, puede solicitar que debe ser responsable solo de los asuntos que están completamente bajo su control y donde no hay riesgo de reclamos debido a interpretaciones alternativas o un incumplimiento técnico / procesal de el acuerdo. Por ejemplo, que no venderá sus acciones a ninguna persona dentro de un período de bloqueo prescrito ni privará a los inversores de sus derechos en la liquidación. Sin embargo, debe insistir en excluir todas las demás disposiciones. Las disposiciones que son menos difíciles de monitorear con precisión, como por ejemplo, el cumplimiento de la ley aplicable o el pago de los impuestos aplicables de vez en cuando, idealmente no deberían tener cabida en las disposiciones de indemnización.
Nota adicional: como cuestión de estrategia, es mejor incluir cada cabeza de indemnización específicamente en lugar de excluir elementos específicos. Es decir, usted insiste en que las representaciones, garantías y convenios que respalda deben enumerarse específicamente.
4) Introducir una disposición "de minimis":
Si la indemnización es indefinida, siempre que ocurra cualquiera de (a) – (e), el promotor puede estar obligado a cumplir. En la 'lista de lavandería' de representaciones y dentro de los extensos términos de un acuerdo de accionistas, puede haber asuntos que resulten en una pequeña cantidad de responsabilidades o pérdidas potenciales que son indeterminadas en esta etapa pero que pueden sumarse con el tiempo a una cantidad sustancial de la perspectiva de un promotor. Por ejemplo, puede haber una disputa potencial con un empleado que puede resultar en un litigio, o una declaración de impuestos que no se ha completado y que puede dar lugar a multas. Si bien estos problemas pueden ser una parte integral del negocio, pueden ser lo suficientemente marginales en el contexto más amplio de la inversión y generar una carga innecesaria para los promotores al momento de recaudar la inversión para revelar cada uno de estos, discutir con los inversionistas y evaluar lo que los promotores deben y no deben responder. La mejor manera de salir de esto es tener lo que los abogados llaman una disposición "de minimis" que dice que los promotores y la empresa no serán responsables ante los inversores a menos que la suma total de todos los reclamos en (a) - (e) en cualquier ejercicio supere una determinada cantidad. Esto también simplificaría una revisión de la representación y las garantías para identificar y revelar a los inversores solo los riesgos sustanciales que la empresa/los promotores ven en el negocio y para garantizar que las partes no se pierdan en los detalles.
Pensamientos para terminar
Si bien todo está en un buen día de trabajo para negociar disposiciones de indemnización para abogados e inversores, tenga en cuenta que los inversores sofisticados en etapa inicial no suelen insistir en amplias disposiciones de indemnización de este tipo e incluso si lo hacen, están dispuestos a hablar al respecto. . Por lo general, el miedo no tiene cabida en las inversiones de etapa inicial de alto riesgo y la capacidad de la mayoría de los promotores para respaldar estas disposiciones es limitada. Si se retiene alguna parte de ellos, la intención suele ser aportar cierta seriedad a los acuerdos y garantizar que haya “skin-in-the-game” en lo que respecta a los promotores. Más allá de eso, tiene poco sentido que los inversionistas los retengan y estar abierto a las negociaciones puede proporcionar mucho consuelo a los promotores que pueden desconfiar de la responsabilidad personal.
Espero que haya encontrado esto útil, ¡y la mejor de las suertes con el cierre de su inversión!
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