101: Como negociar indenizações em seus documentos de investimento da série A
Publicados: 2016-04-03Disposições de indenização?
Os empresários que levantam suas rodadas iniciais de investimento (geralmente na Índia) são frequentemente confrontados com cláusulas de indenização em acordos de acionistas que prevêem responsabilidade pessoal. Já escrevi anteriormente sobre por que discordo fundamentalmente de ter essas disposições nos acordos de acionistas. Infelizmente, você ainda pode ver isso aparecendo quando você começa a arrecadar dinheiro, e muitas vezes é escondido em jargões legais terrivelmente chatos que competem com outras disposições para tornar uma leitura cuidadosa do seu contrato um desafio para se manter ativo e interessado. Se você conseguir ler com atenção (ou se alguém lhe explicar), provavelmente ficará bem acordado. Aqui está como geralmente se parece -
“Indenização: A Empresa e os Promotores devem indenizar, defender e isentar, conjunta e solidariamente, o Investidor Série A e suas Afiliadas, e seus respectivos diretores, executivos, representantes, funcionários e agentes (coletivamente, as “Pessoas Indenizadas Série A” ) de e contra todo e qualquer incorrido pelas Pessoas Indenizadas da Série A, como resultado, decorrente direta ou indiretamente de, ou em conexão com ou relacionado a:
(a) qualquer questão inconsistente com, ou qualquer violação ou imprecisão de qualquer representação, convênio ou acordo feito;
(b) qualquer falha no cumprimento (total ou parcial) de qualquer obrigação que deva ser cumprida por qualquer um deles nos termos deste Contrato;
(c) quaisquer questões legais existentes ou potenciais contra um ou ambos os Promotores ou a Empresa, em relação a quaisquer acordos ou obrigações específicas relacionadas a qualquer ou todos os empregos, compromissos e negócios anteriores dos Promotores, ou de outra forma;
(d) todas as responsabilidades e obrigações (reais, contingentes ou não) anteriores à Data de Fechamento da Série A ou Impostos anteriores à Data de Fechamento; ou
(e) negligência grave, fraude ou má conduta por parte dos Promotores.”
O que esse jargão significa?
Isso significa que, se ocorrer alguma das questões especificadas em (a) – (e), os promotores podem ser pessoalmente responsáveis por compensar e pagar perdas aos investidores da empresa. Parece justo? Talvez, mas pode ser bastante oneroso. Provisões de indenização como a acima são geralmente seguidas por provisões “gross-up” e a responsabilidade é enquadrada como “conjunta e solidária”. Isto em termos leigos significa que os investidores podem exigir que o promotor compense aos investidores as perdas sofridas pela empresa, bem como pelos investidores. Isso pode ser difícil se aplicado - suponha uma situação em que um investimento da Série A de US$ 1 a 5 milhões esteja sendo feito em sua empresa e qualquer um dos itens (a) a (e) ocorra, isso resultaria efetivamente na necessidade de compensar o extensão das perdas sofridas pelos investidores, que podem ser de USD 0 – 5 milhões ou mais. Não importa o quão culpado você seja - o tamanho da perda potencial pode resultar em sua insolvência ou em outras palavras - você pode acabar completamente falido. Na maioria das jurisdições, não há impedimento à execução de um decreto contra os bens pessoais dos promotores e à declaração de insolvência se esses bens forem insuficientes para pagar os investidores. Embora na prática isso possa não acontecer, ainda permanece a posição de que não há impedimento legal para os investidores fazerem cumprir as disposições de indenização pré-acordadas.
Como você negocia isso?
Existem várias opções se você deseja negociar cláusulas de indenização e remover, restringir ou conter sua exposição pessoal a investimentos feitos em sua empresa. Vamos percorrer cada um deles abaixo, começando pelo melhor caso e passando para outros pontos de consideração:
1) Remova completamente a responsabilidade do promotor:
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Este é certamente o resultado ideal. Você insiste em remover a responsabilidade do promotor das disposições de indenização e argumenta claramente que você (seus filhos, cônjuge ou pais) não pretende realizar exposição pessoal na angariação de fundos, independentemente de seu compromisso ou falta dele com o investimento ou o espírito da transação . Para mais argumentos sobre por que isso pode ser moralmente justificado e tecnicamente não tão ruim para um investidor concordar, leia aqui.
Ao fazê-lo, a responsabilidade ficaria limitada ao que pode ser assumido pela empresa, ou seja, a responsabilidade ficaria limitada aos valores que a empresa está em condições de pagar. Embora isso possa resultar em perdas indiretas para os promotores e não compensar totalmente os investidores em termos indiretos, ainda oferece algum conforto aos investidores. Cuidado com as provisões grosseiras que exigem que um promotor compense a empresa se uma empresa estiver pagando. Se a responsabilidade está sendo restrita à empresa, deve ser assim.
2) Introduza um limite de responsabilidade:
Se o investidor insistir em ter algum tipo de responsabilidade pessoal, pode fazer sentido introduzir um limite no valor dos danos pelos quais você pode ser responsabilizado pessoalmente. Por exemplo, embora você possa não ser capaz de satisfazer reivindicações indefinidas por danos ou danos equivalentes a uma parte substancial do investimento, você provavelmente pode aceitar um risco que pode arcar. O limite de responsabilidade deve, idealmente, ser um valor claro em dólar/rupia para ser exequível e fornecer clareza suficiente no momento da execução, se houver.
3) Negociar os motivos pelos quais surgem as obrigações indenizatórias:
Na provisão de indenização fornecida acima, parece que os parágrafos (c), (d) e (e) podem ser até certo ponto razoáveis. Os parágrafos (c) e (d) referem-se a questões anteriores aos investidores terem investido na empresa e, portanto, os investidores podem não querer ter uma perda financeira sobre eles, a menos que especificamente divulgado e acordado antes do investimento. O parágrafo (e) refere-se a assuntos bastante graves que podem resultar em penalidades, responsabilidade pessoal e possíveis processos criminais, mesmo na ausência de investidores que os forneçam especificamente no contrato. Dito isto, os parágrafos (a) e (b) podem ser extremamente onerosos para os promotores que podem não conseguir controlar todos os aspectos de ter concordado com esses assuntos.
Por exemplo, o parágrafo (a) refere-se a declarações e garantias , que podem ser difíceis de suportar com indenizações pessoais, dadas as amplas declarações que geralmente são fornecidas no acordo de acionistas. Você encontrará essas representações marcadas em um cronograma separado do contrato e talvez queira revisá-las em detalhes. Dado que pode ser uma lista bastante longa, você pode querer considerar excluí-los completamente ou pelo menos limitar sua responsabilidade a apenas alguns deles, ou seja, você se responsabiliza apenas por representações que pode apoiar em todos circunstâncias e onde você tem certeza absoluta. Por exemplo, você pode estar em posição de declarar que sua empresa está devidamente constituída ou que você não está proibido de entrar na transação de investimento. Por outro lado, pode ser difícil para você dizer com certeza se todas as obrigações fiscais e regulatórias foram cumpridas ou se seus livros foram auditados de acordo com princípios financeiros sólidos. Criar representações específicas que você apoia pode ajudar a gerenciar o risco de responsabilidade pessoal.
Princípios semelhantes se aplicam ao parágrafo (b) relacionado ao cumprimento dos termos do acordo de acionistas . Se você não puder insistir em remover o parágrafo (b) completamente, você pode solicitar que você seja responsável apenas por assuntos que estão completamente sob seu controle e onde não há risco de reclamações devido a interpretações alternativas ou uma violação técnica/procedimento de o acordo. Por exemplo, que você não venderá suas ações a qualquer pessoa dentro de um período de bloqueio prescrito ou privará os investidores de seus direitos de liquidação. No entanto, você deve insistir em excluir todas as outras disposições. As disposições que são menos difíceis de monitorar com precisão, como, por exemplo, o cumprimento da lei aplicável ou o pagamento de impostos aplicáveis de tempos em tempos, idealmente não deveriam ter lugar nas disposições de indenização.
Nota de bônus: Por uma questão de estratégia, é melhor incluir cada cabeça de indenização especificamente em vez de excluir itens específicos. Ou seja, você insiste que as representações, garantias e convênios que você apoia devem ser especificamente listados.
4) Introduzir uma disposição “de minimis”:
Se a indenização for ilimitada, desde que ocorra qualquer um dos itens (a) – (e), o promotor pode ser responsabilizado pelo ressarcimento. Na 'lavanderia' de representações e dentro dos extensos termos de um acordo de acionistas, pode haver assuntos que resultem em uma pequena quantidade de responsabilidades ou perdas potenciais que são indeterminadas nesta fase, mas que podem agregar ao longo do tempo um valor substancial de perspectiva de um promotor. Por exemplo, pode haver uma disputa em potencial com um funcionário que pode resultar em litígio ou uma declaração de imposto que não foi preenchida que pode dar origem a multas. Embora essas questões possam ser parte integrante do negócio, elas podem ser marginais o suficiente no contexto mais amplo do investimento e resultar em encargos desnecessários para os promotores no momento de levantar o investimento para divulgar cada uma delas, discutir com os investidores e avaliar pelo que os promotores devem e não devem ser responsabilizados. A melhor saída é ter o que os advogados chamam de uma disposição “de minimis” que diz que os promotores e a empresa não serão responsáveis perante os investidores a menos que a soma total de todas as reivindicações em (a) – (e) em qualquer exercício financeiro exceda um determinado montante. Isso também simplificaria uma revisão da representação e garantias para identificar e divulgar aos investidores apenas os riscos substanciais que a empresa/promotores veem no negócio e garantir que as partes não se percam em detalhes.
Pensamentos para terminar
Embora seja um bom dia de trabalho negociar cláusulas de indenização para advogados e investidores, lembre-se de que investidores sofisticados em estágio inicial normalmente não insistem em cláusulas extensas de indenização desse tipo e, mesmo que o façam, estão dispostos a falar sobre isso . O medo normalmente não tem lugar em investimentos iniciais de alto risco e a capacidade da maioria dos promotores de apoiar essas provisões é limitada. Se alguma parte deles for mantida, a intenção geralmente é trazer alguma seriedade aos acordos e garantir que haja “pele no jogo” no que diz respeito aos promotores. Além disso, faz pouco sentido para os investidores mantê-los e estar aberto a negociações pode proporcionar muito conforto aos promotores que podem desconfiar da responsabilidade pessoal.
Espero que você tenha achado isso útil e boa sorte ao fechar seu investimento!
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