101 : Comment négocier les indemnités dans vos documents d'investissement de série A
Publié: 2016-04-03Dispositions d'indemnisation?
Les entrepreneurs qui lèvent leurs premiers tours d'investissement (souvent en Inde) sont souvent confrontés à des clauses d'indemnisation dans les conventions d'actionnaires qui prévoient une responsabilité personnelle. J'ai déjà écrit pourquoi je suis fondamentalement en désaccord avec l'inclusion de ces dispositions dans les arrangements d'actionnaires. Malheureusement, vous pouvez toujours voir cela apparaître lorsque vous continuez à collecter des fonds, et il est souvent caché dans un jargon juridique terriblement ennuyeux qui rivalise avec d'autres dispositions pour faire d'une lecture attentive de votre contrat un défi pour rester éveillé et rester intéressé. Si vous parvenez à lire attentivement (ou si quelqu'un vous explique), vous resterez probablement assis bien éveillé. Voici à quoi cela ressemble habituellement -
"Indemnisation : la Société et les Promoteurs doivent conjointement et solidairement indemniser, défendre et dégager de toute responsabilité l'Investisseur de Série A et ses Sociétés affiliées, ainsi que leurs administrateurs, dirigeants, représentants, employés et agents respectifs (collectivement, les " Personnes indemnisées de Série A" ) de et contre tout encouru par les personnes indemnisées de série A, en raison de, découlant directement ou indirectement de, ou en relation avec ou lié à :
(a) toute question incompatible avec, ou toute violation ou inexactitude de toute déclaration, engagement ou accord conclu ;
(b) tout manquement à l'exécution (en tout ou en partie) de toute obligation devant être exécutée par l'un d'entre eux en vertu du présent Contrat ;
(c) tout problème juridique existant ou potentiel à l'encontre de l'un ou des deux Promoteurs ou de la Société, en ce qui concerne tout arrangement ou obligation spécifique relatif à tout ou partie des emplois, engagements et activités antérieurs des Promoteurs, ou autrement ;
(d) toutes les responsabilités et tous les passifs (réels, éventuels ou autres) avant la date de clôture de la série A ou les impôts avant la date de clôture ; ou
(e) négligence grave, fraude ou mauvaise conduite de la part des Promoteurs. »
Que veut dire ce jargon ?
Cela signifie que si l'un des cas spécifiés aux points (a) à (e) devait se produire, les promoteurs pourraient être personnellement tenus de compenser et de payer les pertes aux investisseurs de la société. Semble juste? Peut-être, mais cela peut être assez onéreux. Les dispositions d'indemnisation comme celle ci-dessus sont généralement suivies de dispositions de "majoration" et la responsabilité est définie comme "conjointe et solidaire". Cela signifie en termes simples que les investisseurs peuvent exiger que le promoteur répare aux investisseurs les pertes subies par l'entreprise ainsi que les investisseurs. Cela peut être difficile s'il est appliqué - supposons qu'un investissement de série A de 1 à 5 millions USD est effectué dans votre entreprise et que l'un des (a) - (e) se produise, cela vous obligerait effectivement à réparer le l'ampleur des pertes subies par les investisseurs, qui peuvent être de 0 à 5 millions USD ou plus. Peu importe à quel point vous êtes coupable - l'ampleur de la perte potentielle peut entraîner votre insolvabilité ou en d'autres termes - vous pourriez vous retrouver complètement fauché. Dans la plupart des juridictions, il n'y a pas d'interdiction d'exécuter un décret contre les actifs personnels des promoteurs et de déposer une demande d'insolvabilité si ces actifs sont insuffisants pour payer les investisseurs. Bien qu'en pratique cela ne se produise pas, la position demeure qu'il n'y a pas d'empêchement juridique aux investisseurs d'appliquer les dispositions d'indemnisation convenues à l'avance.
Comment négocier cela ?
Il existe plusieurs options si vous souhaitez négocier des clauses d'indemnisation et supprimer, restreindre ou contenir votre exposition personnelle aux investissements réalisés dans votre entreprise. Passons en revue chacun d'eux ci-dessous, en partant du meilleur des cas et en passant à d'autres points de considération :
1) Supprimer complètement la responsabilité du promoteur :
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C'est certainement le résultat optimal. Vous insistez pour retirer la responsabilité du promoteur des dispositions d'indemnisation et affirmez clairement que vous (vos enfants, votre conjoint ou vos parents) n'avez pas l'intention de vous exposer personnellement à la collecte de fonds, quel que soit votre engagement ou votre manque d'engagement envers l'investissement ou l'esprit de la transaction . Pour plus d'arguments sur les raisons pour lesquelles cela peut être moralement justifié et techniquement pas si malsain qu'un investisseur puisse accepter, lisez ici.
Ce faisant, la responsabilité serait limitée à ce qui peut être entrepris par la société, c'est-à-dire que la responsabilité serait limitée aux montants que la société est en mesure de payer. Bien que cela puisse entraîner une perte indirecte pour les promoteurs et ne compense pas complètement les investisseurs en termes indirects, cela offre tout de même un certain confort aux investisseurs. Méfiez-vous des dispositions de majoration qui obligent un promoteur à rembourser l'entreprise si une entreprise paie. Si la responsabilité est limitée à l'entreprise, il doit en être ainsi.
2) Introduire un plafond de responsabilité :
Si l'investisseur insiste pour avoir une sorte de responsabilité personnelle, il peut être judicieux d'introduire un plafond sur le montant des dommages dont vous pouvez être personnellement tenu responsable. Par exemple, bien que vous ne soyez peut-être pas en mesure de satisfaire des réclamations illimitées pour des dommages ou des dommages équivalant à une partie substantielle de l'investissement, vous pouvez probablement accepter un risque que vous pouvez vous permettre. Le plafond de responsabilité devrait idéalement être un montant clair en dollars/roupies afin d'être exécutoire et de fournir une clarté suffisante au moment de l'application, le cas échéant.
3) Négocier les motifs sur lesquels naissent les obligations d'indemnisation :
Dans la disposition d'indemnisation prévue ci-dessus, il apparaît que les paragraphes (c), (d) et (e) peuvent être raisonnables dans une certaine mesure. Les paragraphes (c) et (d) concernent des questions antérieures à l'investissement des investisseurs dans la société et, par conséquent, les investisseurs peuvent ne pas vouloir subir de perte financière à moins qu'ils ne soient spécifiquement divulgués et convenus avant l'investissement. Le paragraphe (e) porte sur des questions assez graves qui peuvent entraîner des sanctions, une responsabilité personnelle et des poursuites pénales potentielles même en l'absence des investisseurs les fournissant spécifiquement dans l'accord. Cela étant dit, les paragraphes (a) et (b) peuvent être extrêmement onéreux pour les promoteurs qui peuvent ne pas être en mesure de contrôler tous les aspects de leur accord sur ces questions.
Par exemple, le paragraphe (a) fait référence aux déclarations et garanties , celles-ci peuvent être difficiles à soutenir avec des indemnités personnelles étant donné les déclarations étendues qui sont généralement fournies dans la convention d'actionnaires. Vous trouverez ces représentations étiquetées dans une annexe distincte de l'accord et vous voudrez peut-être les examiner en détail. Étant donné qu'il peut s'agir d'une liste de blanchisserie assez longue, vous voudrez peut-être envisager de les supprimer complètement ou au moins de limiter votre responsabilité à seulement quelques-unes d'entre elles, c'est-à-dire que vous n'assumez la responsabilité que des représentations que vous pouvez défendre dans tous les cas. circonstances et où vous avez une certitude absolue. Par exemple, vous pourriez être en mesure de déclarer que votre société est dûment constituée ou qu'il ne vous est pas interdit de conclure l'opération d'investissement. D'un autre côté, il peut être difficile pour vous de dire avec certitude si toutes les obligations fiscales et réglementaires ont été respectées ou si vos livres ont été audités conformément à des principes financiers sains. La définition de représentations spécifiques que vous soutenez peut aider à gérer le risque de responsabilité personnelle.
Des principes similaires s'appliquent au paragraphe (b) relatif au respect des termes de la convention d'actionnaires . Si vous n'êtes pas en mesure d'insister pour supprimer complètement le paragraphe (b), vous pouvez demander que vous ne soyez responsable que des questions qui sont entièrement sous votre contrôle et lorsqu'il n'y a aucun risque de réclamation en raison d'interprétations alternatives ou d'une violation technique/procédurale de l'accord. Par exemple, vous ne vendrez pas vos actions à qui que ce soit pendant une période de blocage prescrite ou ne priverez pas les investisseurs de leurs droits en cas de liquidation. Cependant, vous devez insister pour exclure toutes les autres dispositions. Les dispositions qui sont moins difficiles à contrôler avec précision, comme par exemple le respect de la loi applicable ou le paiement des taxes applicables de temps à autre, ne devraient idéalement pas avoir leur place dans les dispositions d'indemnisation.
Point bonus à noter : en termes de stratégie, il est préférable d'inclure spécifiquement chaque chef d'indemnisation plutôt que d'exclure des éléments spécifiques. C'est-à-dire que vous insistez pour que les déclarations, garanties et engagements que vous soutenez soient spécifiquement énumérés.
4) Introduire une disposition « de-minimis » :
Si l'indemnité est à durée indéterminée, tant que l'un des points (a) à (e) se produit, le promoteur peut être tenu de réparer. Dans la « liste de blanchisserie » des représentations et dans les termes détaillés d'une convention d'actionnaires, il peut y avoir des questions qui entraînent une petite quantité de responsabilités ou de pertes potentielles qui sont indéterminées à ce stade mais qui peuvent s'agréger avec le temps à un montant substantiel de le point de vue d'un promoteur. Par exemple, il peut y avoir un conflit potentiel avec un employé qui peut entraîner un litige, ou une déclaration de revenus non remplie qui peut donner lieu à des amendes. Bien que ces problèmes puissent faire partie intégrante de l'entreprise, ils peuvent être suffisamment marginaux dans le contexte plus large de l'investissement et entraîner une charge inutile pour les promoteurs au moment de lever l'investissement pour divulguer chacun d'eux, discuter avec les investisseurs et d'évaluer ce dont les promoteurs devraient et ne devraient pas être responsables. La meilleure façon de résoudre ce problème est d'avoir ce que les avocats appellent une disposition "de minimis" qui dit que les promoteurs et la société ne seront pas responsables envers les investisseurs à moins que la somme totale de toutes les réclamations en (a) - (e) en chaque exercice dépasse un certain montant. Cela simplifierait également l'examen de la déclaration et des garanties pour identifier et divulguer aux investisseurs uniquement les risques substantiels que l'entreprise / les promoteurs voient dans l'entreprise et pour s'assurer que les parties ne se perdent pas dans les détails.
Pensées pour finir
Bien qu'il s'agisse d'une bonne journée de travail pour négocier des dispositions d'indemnisation pour les avocats et les investisseurs, veuillez garder à l'esprit que les investisseurs sophistiqués en phase de démarrage n'insistent généralement pas sur des dispositions d'indemnisation étendues de ce type et même s'ils le font, ils sont prêts à en parler. . La peur n'a généralement pas sa place dans les investissements de démarrage à haut risque et la capacité de la plupart des promoteurs à soutenir ces dispositions est limitée. Si une partie d'entre eux est conservée, l'intention est généralement d'apporter un peu de sérieux aux accords et de s'assurer qu'il y a « peau dans le jeu » en ce qui concerne les promoteurs. Au-delà de cela, cela n'a guère de sens pour les investisseurs de les retenir et être ouvert aux négociations peut apporter beaucoup de confort aux promoteurs qui peuvent se méfier de la responsabilité personnelle.
J'espère que vous avez trouvé cela utile et bonne chance pour clôturer votre investissement !
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